扫黑除恶常态化新篇章！解读《反有组织犯罪法（草案）》

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2020年12月22日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》（以下简称草案）进行了审议。草案目前已在中国人大网公布，现向社会公众征求意见。草案全文共10章83条，主要规定了五个方面的内容：有组织犯罪概念、防治责任、线索处置和案件办理机制、涉案财产认定和处置、保障措施。本文将从比较法的视角对我国《反有组织犯罪法》的立法背景、立法模式、实体和程序规定等问题进行简要解读。

一、履行《巴勒莫公约》和扫黑除恶

专项斗争常态化需要的双重立法背景

面对全球化趋势和日益猖獗的跨国有组织犯罪，联合国从20世纪90年代以来，先后通过了《有组织犯罪问题》《预防和控制有组织犯罪》等文件，并于2000年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(United Nations Convention against Transnational Organized Crime，简称《巴勒莫公约》）及打击贩运人口、偷运移民和制贩非法枪支弹药三个补充议定书；同年12月，中国、日本等约120个国家共同签署了《巴勒莫公约》。

中国作为《巴勒莫公约》签约方，遏制有组织犯罪滋生蔓延，既是我国承担的国际义务，也是确保人民群众安全和社会稳定的现实需要。2018年，为了保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，党中央、国务院决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。在全国扫黑除恶专项斗争领导小组办公室协调下，2019年最高法、最高检、公安部、司法部先后发布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》等文件，对黑恶势力相关犯罪行为的认定标准做了进一步明确和细化，同时对公职人员涉黑涉恶案件的协同办理做了具体的规定。

根据草案说明，前述反有组织犯罪的法律制度虽具备一定规模，但仍未成体系，部分文件效力位阶低，无法满足预防与打击有组织犯罪的需要，亟需建立制度化、法治化和常态化的长效机制。在履行国际义务和国内惩治黑恶犯罪需要的双重背景下，草案吸收了前述的相关规定，系统总结扫黑除恶专项斗争实践经验，旨在推动扫黑除恶工作机制化、常态化，提升扫黑除恶工作法治化、规范化、专业化水平，为推进国家治理体系和治理能力现代化提供法治保障。

二、采用单行立法模式推动一体化、

系统化打击有组织犯罪

学术界对有组织犯罪立法模式有过长期、激烈的争论，究竟应当采用专门法规型的立法模式，还是应当在刑法典和刑事诉讼法上分别对有组织犯罪进行规定，并没有达成共识。从比较法上来看，美、意、日等国家以及我国港澳台地区都通过单行立法、专门立法的方式规制有组织犯罪。如美国的《防止诈骗及反黑法》（RICO）、日本的《关于有组织犯罪之处罚以及犯罪收益之规制等的法律》、意大利的《反“黑手党”法》《同“黑手党”犯罪作斗争紧急措施法》《“黑手党”型犯罪防止法》、我国香港地区的《有组织及严重罪行条例》、我国澳门地区的《有组织犯罪法》、我国台湾地区的《组织犯罪防制条例》等都是典型的立法范例。

与上述立法例不同的是，德国并没有采取单行立法的模式，德国联邦议院自1992年起相继通过了打击有组织犯罪相关的《打击违法毒品交易和其他有组织犯罪表现形式法》《严重犯罪所得利润追查法》《刑法、刑事诉讼法和其他法律修改法》《完善打击有组织犯罪法》四部法律。这四部法律只有一部是单行法，其他三部法律都是以“包裹立法”方式进行修改，其内容皆已纳入为其所修改的刑法典和刑事诉讼法等相应条文之中。一系列打击有组织犯罪法律所建立的制度和措施在进入本世纪之后又经过了多次修改，其中凡属于刑法、刑诉法规范领域的，均通过修改、增补刑法、刑诉法中的相应条款而进入刑法典和刑事诉讼法。

可以看到，草案最终采取了单行立法的模式，以单行法对有组织犯罪的实体和程序问题进行系统的规定，这种立法模式与大多数国家的有组织犯罪立法模式保持一致，契合刑事一体化思想，优势是可以消除体系化不足的缺陷，同时兼顾实体问题和程序问题。但同时容易产生与现行刑法、刑事诉讼法、行政法以及社会法的相关规定的衔接问题，采取单行立法模式，应当格外注意避免与已有的法规产生冲突，给司法实践中的法律适用带来额外的困惑。

三、明确有组织犯罪法定概念，

避免“有组织犯罪”的认定恣意

“有组织犯罪”是一个舶来词汇，源自美国的“Organized Crime”，比较法上对有组织犯罪的定义存在着不同的理解。如《巴勒莫公约》规定，有组织犯罪集团是指“由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。德国联邦和各州司法部联合颁布的《刑事诉讼程序和罚款程序指令》对有组织犯罪的定义为“以获得利润、权力为目的的按计划进行的犯罪行为，此种犯罪行为单独来看或整体上看性质严重，参与人为两人以上，持续时间较长或无确定期限，依照分工且以如下方式进行——利用经营性或准经营性组织结构；使用暴力或其他可用于威慑的手段；通过对政界、大众媒体、公共行政管理机构、司法机构或经济界施加影响等”。

草案对“有组织犯罪”的定义进行了廓清，既有与《巴勒莫公约》以及其他法域规定相一致的内容，比如强调有组织犯罪行为的组织性、暴力性、非法控制等，也有明显的自身特点，即将有组织犯罪严格限定为黑恶势力犯罪行为。草案第二条是对有组织犯罪的总括性的规定，“刑法第二百九十四条规定的犯罪，以及由黑社会性质组织、境外黑社会组织、恶势力组织实施的犯罪”；该条第二款将“恶势力组织”上升为法律概念，“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。草案的总括性规定将黑社会性质组织、恶势力组织以外的犯罪集团排除出有组织犯罪的范围，为有组织犯罪的司法认定提供了法律依据，在一定程度上解决了有组织犯罪概念不清的问题，避免了有组织犯罪打击面不当扩张。由此，不具备黑社会性质组织、恶势力组织特征的犯罪集团、产业链式犯罪（如电信诈骗、跨境赌博）等不适用本草案的相关规定，仍需严格按照刑法关于犯罪集团、共同犯罪的规定进行规制。

鉴于有组织犯罪的复杂性，要想在司法实践中真正做到准确认定有组织犯罪，仍有诸多问题需要引起重视。

首先，对黑社会性质组织和恶势力组织之间的界分问题。我国《刑法》第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但组织、领导、参加恶势力组织并没有规定为独立的罪名，只有以恶势力集团的形式所实施的具体犯罪才能依法追究刑事责任。在这一点上，恶势力组织犯罪和黑社会性质组织犯罪之间存在重大差异。由此，恶势力组织和黑社会性质组织之间的区别便格外重要。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确指出：“各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。同时，还要本着实事求是的态度，正确理解和把握打早打小方针。”打小打早是我国司法机关打击黑社会性质组织犯罪的重要政策。然而，如何打小打早而又打准打实，这是一个需要正确把握的刑事政策界限。在没有对恶势力组织的特征进行明确指导的情况下，强调打小打早，就可能会将尚不具备黑社会性质组织特征的恶势力组织拔高为黑社会性质组织犯罪、将不构成有组织犯罪的一般共同犯罪案件拔高为黑恶势力进行打击，这就偏离了打击目标，扩大了打击范围。

明确恶势力组织和黑社会性质组织各自的特征，慎重认定黑社会性质组织和恶势力组织，对于依法保障被告人的合法权益具有重大意义。应当说，刑法第294条对黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征进行了相当具体的阐释，且经受了司法实践的多年检验；但草案对恶势力组织的认定则缺乏可操作的标准，只能结合《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》进行认定，有学者指出，恶势力犯罪的本质特征表现为“为非作恶，欺压百姓”，具体表现为扰乱社会公共秩序，对一定区域和行业的人员实施不法侵害，称霸一方，作威作福。如果没有为非作恶、欺压百姓的特征，而是为单纯牟取不法经济利益，或者因本人或者近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合同债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。

其次，对于信息网络中的有组织犯罪认定问题。草案第二条第三款特别提示了这一问题，规定“在信息网络空间实施违法犯罪活动，符合前两款规定的,应当依法认定”。鉴于信息网络的普及使得有组织犯罪的特征、尤其是组织性特征有所松动，该款条文实际上吸收了《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》的相关规定。除此之外，草案的第三十一条对利用信息网络实施有组织犯罪的认定进一步作出了详细的规定，“部分组织成员通过信息网络联络实施有组织违法犯罪活动，即使相互未见面、彼此不熟识，不影响对犯罪组织的认定”。本文认为，上述规定仅仅注意到了网络有组织犯罪的物理空间依托性的淡化这一特征，却忽略了利用信息网络对有组织犯罪行为的定型性的冲击是多维度的，例如有组织犯罪的组织结构从属性淡化、人员流动性大、组织形式松散化会影响组织性特征认定；在网络空间中，“硬暴力”行为几乎不存在，网络软暴力缺乏“硬暴力”的支撑，单纯利用信息网络实施的“技术软暴力”对有组织犯罪的行为特征也造成了冲击。

如前所述，软暴力对有组织犯罪的行为特征的认定也提出了新的挑战。草案第三十一条规定，“为谋取非法利益或者形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常经济、社会生活秩序的其他手段，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第四条规定，“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”（同理应当适用于草案中恶势力概念中的“其他手段”）。对此，有学者认为，无论是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，都必然具有暴力犯罪的性质，软暴力手段只是一种辅助性的手段。为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪表现，不可能完全利用所谓软暴力达成。因此，单纯的软暴力不能构成恶势力犯罪，更不能构成黑社会性质组织犯罪。本文赞同这样的看法，草案和上述《意见》将软暴力视同为“硬暴力”，极大地扩张了有组织犯罪的打击范围，希望立法者能够予以慎重考虑。

四、一般预防与特殊预防并重，

国家工作人员从重处罚

草案极其重视有组织犯罪的“打早打小”，第二章专章规定了有组织犯罪预防和治理措施，除司法机关、行政机关、相关行业部门之外，基层群众性自治组织、学校、电信业务经营者、互联网服务提供者均应承担相应的预防义务；鼓励单位和个人举报有组织违法犯罪行为；针对黑恶势力渗透基层自治组织的现象，建立联审机制，防止有组织犯罪人员干扰基层自治组织选举等。

除了对有组织犯罪的预防和治理的规定之外，草案对有组织犯罪的刑罚也做出了特别的规定。

草案第五十五条规定了“国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪，包庇、纵容、帮助有组织犯罪，或者实施与有组织犯罪关系密切的违法犯罪的，应当依法从重处罚。”这一条部分的吸收了学界对有组织犯罪的讨论中严厉打击与有组织犯罪相牵连的犯罪行为的建议，与比较法上的立法例也保持一致：日本《有组织犯罪处罚法》对以有组织犯罪方式实行收买证人罪的加重处罚[1]；俄罗斯刑法规定，国家公职人员利用自己的职权实施组织、领导或者参加犯罪集团的从重处罚，可判处10年以上20年以下有期徒刑；澳门地区《有组织犯罪法》也规定，公务人员实施发起和创立黑社会罪、参加和支持黑社会罪、执行黑社会的领导和指挥职务罪三种犯罪的，加重惩罚三分之一。

除规定了对国家工作人员这样的特殊主体实施支持、包庇有组织犯罪的外围犯罪以及有组织犯罪的伴生犯罪行为加重处罚，草案第三十条对国家工作人员以外的行为主体实施有组织犯罪的，也作出了相关规定：“应当体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释和保外就医适用条件”。值得注意的是，此前，《刑法修正案(八)》将黑社会性质组织犯罪纳入特殊累犯制度和禁止缓刑、假释之列，但草案对除黑社会性质组织犯罪以外的其他有组织犯罪并未规定特殊的刑罚原则，而仅仅规定了严格掌握各类刑罚适用条件。可以预见的是，对其他有组织犯罪大体上仍依共同犯罪或者普通的犯罪集团进行处罚。对此，有学者提出，可以参照比较法的规定，如美国RICO特别规定“有组织敲诈行为”，德国单独规定集团盗窃罪和集团窝赃罪等，考虑加重对有组织犯罪集团实施的具体犯罪的刑罚，设置针对有组织犯罪整体的特殊的量刑情节；同时，对黑社会性质组织、恶势力集团犯罪的刑事责任、刑罚进行阶梯状和差异化规定，形成有组织犯罪的宽严相济的规制惩处体系。

刑罚执行上，为了降低再犯可能性，草案特别规定了对有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人采取异地羁押、分别羁押或者单独羁押的措施；对前科人员进行特别的处置和监管，如个人财产及日常活动报告制度等，这些措施都能够对有组织犯罪的特殊预防起到一定的作用。财产刑方面，破坏有组织犯罪的经济基础对有效规制有组织犯罪的作用是毋庸置疑的，日本《有组织犯罪处罚法》即规定了对犯罪收益的没收、追缴及其保全制度，因而草案也遵循了“打财断血”的规制思路，同时强调涉案财产处置的证据支撑和及时保护，区分合法财产和非法财产。值得注意的是，草案第五十条第四款、第五款分别规定了对应当追缴没收的涉案财产灭失、混同的，可以依法追缴、没收其他等值财产；无法查清财产来源但有证据证明与有组织犯罪存在关联的，由被告人承担举证责任证明该部分财产的合法来源，被告人、利害关系人无法说明的，应当予以没收。本条实际上承继自《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条至第21条的规定，但有所改动，对“被他人善意取得”的涉案财产不再追缴等值财产。本文认为，追缴合法等值财产的规定充分体现了草案彻底摧毁黑恶势力的经济基础的决心，但“与有组织犯罪存在关联”的限定过于模糊，有待进一步解释和说明，追缴合法等值财产的条件必须严格界定才能够避免对犯罪人的合法财产权的过度侵犯。

五、技术侦查手段和证人保护制度双管齐下

针对有组织犯罪日益隐蔽化、复杂化的情况，单纯采取常规的侦查手段难以奏效，采取特殊侦查手段是各国立法例的共同选择。草案第三十三条对有组织犯罪的控制下交付和秘密侦查两种侦查手段进行了规定，“必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以实施控制下交付，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份进行侦查”。但对比德国《刑事诉讼法》秘密侦查的相关规定——“采取卧底侦查手段必须经过检察官同意，仅在紧急情况下享有先斩后奏之权力；向特定的被指控人进行卧底必须经过法官的允许；对于同意派遣卧底警察的决定必须以书面形式作出，并附有派遣卧底警察的具体期限”，可以发现，我国对特殊侦查权的启动和终结缺乏相应的制约和监督，这一点也应当引起重视。

此外，《刑事诉讼法》第一百五十条是对办理黑社会性质组织犯罪案件的技术侦查措施的规定，对比可以发现，草案并没有明确对黑社会性质组织犯罪之外的有组织犯罪能否认定为“其他严重危害社会的犯罪案件”采取技术侦查措施作出相关的规定。本文认为，我国宪法保护公民人身自由、通信自由等基本权利，而采取技术侦查措施不可避免地会对公民的上述权利有所侵犯，因此，究竟能否对涉嫌恶势力犯罪的人员、企业等采取技术侦查措施，需要公安机关结合具体情况进行审慎认定。

有组织犯罪的隐蔽化也使得知情人士的举报显得尤为重要。对举报者保护不力，必然导致知情不举，阻碍有组织犯罪的侦破和治理。因此，健全证人保护制度、加强证人保护力度对有组织犯罪的规制十分关键。草案第六十七条至第七十四条规定了有组织犯罪的证人、鉴定人、被害人保护制度，包括身份保密措施，对证人及其近亲属的人身、住宅保护，秘密移居保护，污点证人保护等；第六十六条将反有组织犯罪工作经费列入预算的规定为证人保护工作提供了经济保障。然而，对于证人保护措施的实施主体仍然延续了《刑事诉讼法》的规定，由公安机关、人民检察院和人民法院采取一项或者多项保护措施。本文认为，草案所规定的证人保护措施实施主体的分工仍然不够具体，有待进一步细化。另外，从长远来看，可以参照比较法设立专门的证人保护机构，例如意大利的证人保护法案构建了专门的证人保护系统，由设立在中央内政部刑警总局的证人保护中心具体负责实施保护；德国专门出台《证人保护法》，成立证人保护中心，并且配有专职警官。

结语

全球化趋势下的今天，有组织犯罪是困扰世界各个国家和地区安全及经济社会发展的共同难题，《反有组织犯罪法（草案）》体现了刑事一体化思想，统一了有组织犯罪的法定内涵，对打击与预防跨国有组织犯罪的国际合作与司法协助进行了指导，为常态化开展扫黑除恶斗争提供充分的法律依据，有利于实现对有组织犯罪“从小到大”发展的全过程预防和规制。本文在借鉴比较各国有组织犯罪相关规定的基础上认为，草案在恶势力组织特征、软暴力手段定位、财产刑适用、侦查手段、证人保护等方面具有很多理论和实践问题需要探讨。浅思简言，希望能抛砖引玉，共同为《反有组织犯罪法（草案）》的完善建言献策。

注释：

[1] 《有组织犯罪处罚法》第7条之2(收买证人罪)：关于与以下所列犯罪相关的自己或他人的刑事案件，作为不为证言或为虚伪证言，或湮灭隐匿、伪造或变造证据，或使用伪造或变造证据的报酬，提供、提议给予或约定给予金钱或其他利益者，处2年以下有期徒刑或30万日元以下罚金，法定刑为死刑或无期或4年以上有期徒刑或禁锢的犯罪(第2款规定的犯罪除外)。  该当于前项犯罪之行为，作为团体的活动而由以实行该行为为目的的组织实行时，或前项各款所列犯罪出于第3条第2项规定的目的而被违犯时，为前项犯罪者，处5年以下有期徒刑或50万日元以下罚金。

文章作者

徐嘉欣

北京周泰律师事务所

实习生

北京大学刑法学硕士、中国政法大学法学、心理学双学位学士。

指导律师

彭文昌

北京周泰律师事务所

高级合伙人/案件管理部门负责人

邮箱：[e-mail]

彭文昌律师为中国人民大学法律硕士（知识产权方向）、中国政法大学法学学士，曾在某直辖市检察机关工作十三年，长期持续关注法治建设、法学研究新成果，研究办理职务犯罪案件、经济犯罪案件刑事政策、法律适用问题，全面掌握司法机关各类案件办理思维以及审查重点，能全方位考虑争议解决最佳路径。

律师执业以来，主要业务范围为刑事案件的辩护、企业法律风险防控、公司法律事务、民事纠纷争议解决等，主办、参与办理了一系列虚开发票、非法吸收公众存款、贪污、受贿、涉黑恶重大、复杂案件，为房地产、医药、影视传媒、信息技术等企业提供法律顾问服务。

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